Détachement de salariés polonais dans le cadre d’un contrat de sous – traitance: condition de licéité d’un contrat de sous-traitance

Le détachement dans le cadre du contrat de sous traitance est prévu par l’article L1262-1, 1° du Code de travail.

Afin que le détachement soit licite, le contrat de sous traitance doit remplir certains critères.

A défaut, le contrat de sous traitance encourt la nullité d’ordre public pour illicéité de la cause et le détachement des salariés constitue une infraction du prêt de mains d’œuvre illicite ou de marchandage réglementée par les articles L 8241-1 et L 8231-1 du Code de travail sanctionnée pénalement et civilement.

La loi ne définit pas de conditions d’une sous traitance licite, de nombreux critères ont été dégagés par la jurisprudence.

Ainsi, l’opération de la sous traitance sera licite lorsque les conditions suivantes sont respectées :

–      Le sous traitant se sera engagé à l’exécution d’une tâche nettement définie que l’entreprise ne veut ou ne peut pas accomplir elle-même avec son propre personnel, pour des raisons d’opportunité économique ou de spécificité technique, c’est-à-dire que ce type de compétence n’est pas disponible chez la société utilisatrice et relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse

–      Le sous traitant assumera la responsabilité de l’exécution des travaux et encadrera le personnel qui y sera affecté étant précisé que le personnel du sous traitant ne doit pas être intégré de fait dans l’entreprise utilisatrice en jouissant notamment des mêmes conditions de travail que les salariés de cette dernière. La Cour de cassation a considéré que lorsque des ouvriers travaillent exclusivement sous les directives de cadres de l’entreprise utilisatrice, il n’y a pas de contrat de sous traitance licite,

–      Le sous traitant percevra une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement de la tâche, la rémunération fixée en fonction du temps passé caractérise le prêt de main-d’œuvre à but lucratif,

–      Le sous traitant fournit les moyens matériels aptes à l’exécution du travail à accomplir tels que outillage, matériaux, matériel ; ils peuvent être mis à disposition du sous traitant par le prestataire ou le client à condition que cette prestation fera l’objet d’une facturation,

–      Le sous traitant doit conserver l’autorité sur son personnel et exercer un contrôle sur la réalisation du travail.

A titre d’exemple, la jurisprudence a considéré que le contrat de sous traitance dissimule une opération irrégulière de prêt de main d’œuvre à but lucratif « lorsque le recours à l’entreprise sous traitante n’a nullement pour fondement la recherche d’un savoir faire spécifique distinct de celui de l’entreprise utilisatrice, que seul le prix de la main d’œuvre est indiqué sur le contrat de sous traitance, que les matériaux sont livrés sur le chantier directement par l’entreprise utilisatrice et que l’entreprise sous traitante ne dispose que de peu de matériel et n’a aucun chantier pour d’autres clients ».

Compte tenu de l’importance des conditions ci-dessus indiquées, il est fondamental que le contrat de sous traitance soit rédigé avec soin.

Au cas contraire, les entreprises encourent le risque de se voir annuler le contrat et d’être sanctionnées au titre du prêt de mains d’œuvre illicite ou de marchandage.

Il est essentiel pour l’entreprise utilisatrice de démontrer qu’elle a le recours à l’entreprise polonaise non pas seulement en raison de sa main d’œuvre dont le coût est moins élevé en Pologne, mais principalement en raison de la spécificité ou la technicité de la mission qu’elle ne veut pas ou ne peut pas assurer elle-même.